[4] 二、传统的利弊 贸大法学院长期形成的国际商法传统，用一门课支撑了一个学科、一个专业、一个法学院。

但是人们或许要说：破论容易立论难，Ius 既然不是权利，那它究竟是什么？还有什么概念能比权利让我们更好地理解罗马法中 Ius 在该种语境之中的含义呢？看来即便仅仅是为了对自己所持否定说加以巩固，笔者也有必要考虑如何面对这一追问，因此下文将转入对笔者观点的进一步阐述，来正面说说 Ius 究竟为何物。如此一来，基于裁判官的司法职能，我们可以来对 Ius 在这一语境下的含义作一个推断：裁判官的司法职能与我们现代的法官如此接近，那么他所执掌或曰恢复的这个 Ius, 就与我们现代法中的权利和义务也相当接近了，因为我们所理解的法官的司法职能，就在于基于法律的正当程序，明晰双方当事人之间的实体权利义务关系，而最终使双方当事人各得其所应当得到的东西。

[56] D.1.1.1pr[意]桑德罗?斯奇巴尼：《正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第34页。这就给我们提供了一条破解的思路——权利与义务这一对对反概念的差别在人们看来如此之大，一个什么样的概念才可能会同时与它们都有这种形似的关系呢？我们就从这里入手，顺藤摸瓜，来对 Ius 之真面目一探究竟。或因某一施工将在圣地、安魂之地、公共场所或河岸上被进行。由此可见，无论是从设立这一制度的目的还是内容及其效力等来考察，Ius Prohibendi似乎也都符合作为一项权利的条件，如此一来，这里的Ius乃是表示一个权利概念也就毋庸置疑了。前已述及，对于我国法学界来说，应得应当算是一个相当陌生的概念，相反，权利作为一个概念早已在现代社会深入人心，成了我们文化内涵的一部分，这无疑又从外部增加了应得概念被广为接受的阻力。

至于 Ius 在此之外尚且还有其他什么含义，可以在所不问。[82]权利尤其是要作为一个法学概念被规定在长期以来被誉为永恒的理性的罗马法中，这种理性认识的层次明显还要超过一般生活概念的高度。然而，这些努力的一个直接后果就是增强了国家对于律师业的控制，如英国许多诉讼律师（尤其是年轻律师）的生存都开始依赖于由国家财政支持的法律援助案件。

然而，从70年代开始，由于政治社会环境的变迁，有色人种和女性开始大规模进入了美国律师业，犹太人、爱尔兰人等一些较低阶层的白人群体在律师业内的地位也有了明显提高，与此同时，面向企业的各种非诉讼业务也开始飞速发展，许多大型企业都建立了内部法律顾问（in-house counsel）制度（Nelson，1981，1988），这使得大部分美国律师的工作方式都产生了根本性的转变。埃贝尔对于英国和美国律师业的研究为垄断学派的市场控制理论在法律职业研究中立下了一座丰碑，至今都无人能够超越。--------，2005，《分化的律师业与职业主义的建构》，《中外法学》第4期。--------，2006，《职业自主性与国家干预：西方职业社会学研究述评》，《社会学研究》第1期。

市场控制理论在强调排他性的组织结构对于职业主义的决定性地位的同时，却忽视了抽象的专业技能在职业生活中的意义。客户类型理论的弱点恰恰是管辖权冲突理论的长处。

与此相对，如果我们从专业技能入手来理解法律职业主义，就会发现，当律师业的社会结构在20世纪后半期迅速变化的同时，法律职业的专业技能所产生的变化却相对有限，主要表现为由规模化和专业化所引发的律师之间劳动分工的细化，而每个律师对其职业工作的合法性控制是否因此而减弱，客户和国家等外部主体对律师业的影响是否在逐步增强，目前还并没有什么定论。同时，在生产者的生产（production by producers）过程中，也要通过对收入机会和工作特权的控制以及对职业意识形态的培育来达到市场垄断的目的。西方社会科学中的新马克思主义兴起于20世纪70年代，对当时的职业社会学研究产生了至关重要的影响。西方学界常常有人将阿伯特与拉尔森并列为职业市场控制理论的代表，这其实是对管辖权冲突理论的一个重大误解。

问题在于，当一种旧的理论已经无法解释新的社会现象、却还在学界拥有众多笃信者的情况下，就会出现类似于法律职业危机的悲观论调，它可以让我们对法律职业研究的前景发出皮之不存、毛将焉附的疑问，也可以让我们更为理性地反思社会理论与社会变迁之间的关系问题。这一具有强烈批判性的观点与福柯关于权力和社会控制的思想一脉相承，却与芝加哥学派对于专业技能和职业形式主义的强调形成了鲜明对照。Hanlon，1999），认为随着技术进步和信息资源的增长，法律职业的组织结构已经逐渐失去排他性，其专业知识的应用也被日益分割化，不再具有职业主义抽象的专业技能和排他性的组织结构两大基本特征，而是呈现出商业化和全球化的特征。因此，如果从结构功能学派的视角看，所谓法律职业危机其实只发生在律师业迅速膨胀的企业半球，而个人半球所受到的影响则相当有限。

也就是说，破坏法律职业的形式主义（formalism）事实上有利于这一职业的重新组织与重新定位（Sarat Felstiner，1989）。虽然有不少学者认为这一通常被称为市场控制理论（market control theory）的理论视角使用了社会封闭（social closure）的概念，因而是新韦伯主义的，但在我看来，该理论对于职业的理解与韦伯关于法律职业理性化的论述并无太多相似之处，而是将职业技能视为可交换的商品，将职业教育和职业工作视为生产，将职业的组织结构视为服务于某种意识形态，因此本质上还是马克思主义的。

无论是阿伯特还是他的前辈休斯和弗莱德森，都把专业技能视为对一个职业生存发展的基础，对专业技能和职业工作的强调也成了芝加哥学派在职业社会学领域的一个标志性特征。在《芝加哥律师：律师业的社会结构》（Heinz Laumann，1982）一书中，海因茨和劳曼提出了关于律师业社会结构的客户类型理论（client-type thesis），也经常被称为两个半球理论（two-hemisphere thesis），即律师业的社会结构在很大程度上是由律师所服务的客户类型所决定的，为大型企业服务的律师与为个人和小型企业服务的律师在社会出身、价值观、人际关系网络、流动性与职业声望等方面都存在着巨大的分化，从而形成了两个几乎相对独立的半球。

作为批判法学的一个分支，这个学派在20世纪80年代初于美国东北部的安赫斯特学院（Amherst College）兴起，当时这个学校的一门关于法律意识形态和法律过程（legal ideology and legal process）的讨论课培养了一批日后成为美国法律社会学界顶梁柱的知名学者，如西尔贝（Susan Silbey）、梅里（Sally Engle Merry）、萨拉（Austin Sarat）等等。在这样一个历史背景下，垄断学派的学者们表现出了一种怀疑和批判的态度，这在埃贝尔的著作中有最为明显的体现。而当代中国的法律职业，同样已经从革命的一片废墟里得以重建，并在诸多政府部门的规制下呈现出四分五裂的割据景象。与拉尔森一样，埃贝尔的研究中也深深地打着马克思主义的烙印，这从他在一篇名为《法律职业主义的矛盾》的文章中（Abel，1988b）对律师劳动异化和为社会上层服务的论述中可以明显看出来。芝加哥学派认为，由于劳动分工的存在，从事相关工作的职业是相互联系的，它们共同构成了一个关于工作的生态系统（Hughes，1994），这个系统的最基本要素是职业工作，而职业主义的本质就在于对工作的合法性控制和专业知识的制度化过程（Freidson，1970，1986）。帕森斯对于职业社会学理论的影响虽然在70年代之后大为减弱，但其结构功能主义的基本思想却被他的学生劳曼及其合作伙伴海因茨所继承并在法律职业研究领域里发扬光大。

与帕森斯相比，涂尔干对职业社会功能的把握似乎更强调其政治功能，即促进民主制反思机制的实现，而并不涉及职业的学术性知识和专业技能本身的意义。（2）以海因茨（John P. Heinz）和劳曼（Edward O. Laumann）为代表的结构功能学派（Structural-Functional School）的客户类型理论。

芝加哥学派的学者们始终认为，社会结构是在社会变迁的过程中产生的，因此要理解职业的社会结构，就必须从形成这一社会结构的历史过程入手。这四个理论传统分别是：（1）以拉尔森（Magali Sarfatti-Larson）和埃贝尔（Richard L. Abel）为代表的垄断学派（Monopoly School）的市场控制理论。

以美国为例，对行业准入的控制体现为标准化的法学教育和严格的律师资格考试制度，这一过程的结果是使美国的律师业长期为出身于社会上层的白人男性所垄断。法律职业发展的根本逻辑和主要机制究竟是什么？客户类型是怎样影响律师业的社会结构和职业主义的？结构功能学派的学者们并没有给出一个明确的答案。

举例来说，英国的事务律师（solicitor）在20世纪后期向出庭律师（barrister）争取出庭权（right of audience）的行为就是一次明显的管辖权冲突（Abel，2003），而这样的冲突在各国法律职业的发展史上都随处可见。基于帕森斯的价值整合理论，海因茨和劳曼对这些分化提出了一个功能主义的解释。（4）以萨拉（Austin Sarat）和费斯蒂纳尔（William L. F. Felstiner）为代表的安赫斯特学派（Amherst School）的法律话语理论。但在我看来，埃贝尔和他的追随者们的观点事实上提出了一个社会理论与社会变迁的关系问题，也就是说，当一个已经成形的理论所试图解释的社会生活随着时间的推移产生了变化的时候，研究者究竟是应该对现有理论进行修正乃至提出新的理论以更好地解释社会变迁中出现的新现象，还是应该坚持现有理论的有效性而对社会变迁过程本身进行批判？显而易见，埃贝尔和其他受市场控制理论影响的学者们选择了后者——由于市场控制理论将职业的本质视为一种垄断性的社会结构，因此当律师业出现的新变化打破了这种结构时，垄断学派的学者们就毫不犹豫地对这一职业的前景作出了危机的论断。

事实上，如果法律职业主义仅仅意味着对行业准入和服务产出过程的垄断的话，那么它就只存在于特定国家的特定历史时期，例如19世纪至20世纪中期的美国，这样一种对职业的理解无疑是有很大的社会和历史局限性的。Abbott, Andrew. 1981. Status and Status Strain in the Professions. American Journal of Sociology 86: 819-835. --------. 1986. Jurisdictional Conflicts: A New Approach to the Development of the Legal Professions. American Bar Foundation Research Journal 11: 187-224. --------. 1988. The System of Professions: An Essay on the Division of Expert Labor. Chicago: University of Chicago Press. --------. 2001. Department and Discipline: Chicago Sociology at One Hundred. Chicago: The University of Chicago Press. Abel, Richard, L. 1986. The Transformation of the American Legal Profession. Law Society Review 20: 7-18. --------. 1988a. The Legal Profession in England and Wales. Oxford and New York: Blackwell. --------. 1988b. The Contradictions of Legal Professionalism, in Lawyers in Society : The Common Law World, Richard L. Abel Philip S. C. 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在垄断学派的追随者们用迷失的律师这样的字眼对世纪之交的美国律师业发出嗟叹的时候，世界各国的法律职业在过去的几十年里都产生了十分重要的历史变迁。这其中除了芝加哥学派算得上是美国本土产生的理论传统（但也有学者认为芝加哥学派的理论源于德国），其他三个学派都十分明显地借鉴了欧陆的社会理论。

归根结底，社会理论的目的在于解释社会现象，只要新的社会现象不断涌现，社会理论就会不断获得新的生命力。管辖权的维系取决于职业工作的内在特征，即诊断（diagnosis）、推理（inference）、治疗（treatment）的形式化过程以及学术性知识（academic knowledge）的权力和声望。

Kronman，1994），认为法律职业已经开始变得越来越商业化，不但失去了职业主义的理念，而且还失去了政治家的理想（李学尧，2004，2005，2007）。二、历史变迁中的法律职业理论 每个社会理论的兴起和衰落都与其所处的社会历史情境紧密相关，法律职业研究的四个理论传统也不例外。例如，虽然法律职业（legal profession）的概念经常被等同于律师，但在大多数国家，从事法律工作的相关行业实际上都不仅限于律师，如英、法等国都将律师分为诉讼律师、事务律师等几个职业，另外还包括司法助理员、公证员等等，目前中国也存在律师、基层法律服务工作者、企业法律顾问等多个法律职业。而如果法律职业主义真的衰落了，那么法律职业研究似乎也就只能在批判与哀叹之间徘徊。

所有这些现象和变化都为法律职业研究在21世纪的进一步发展提供了良好的契机，而一些对于中国法律职业发展至关重要的理论问题（如法律职业与国家的关系问题）在西方学界也还没有引起足够的关注。具体而言，职业系统的核心在于知识学科在社会结构中的制度化以及这些学科的实际应用，于是职业系统相应地分化为两个部分，即学术性职业和实践性职业。

然而，必须注意的是，安赫斯特学派的研究大都集中于离婚律师、基层法院等在法律职业内部地位较低的领域，在这些领域里，律师所面对的当事人往往是缺乏法律知识的，因此律师工作中的非专业因素较为企业服务的高端法律领域（如证券、公司并购等）要更多一些。在职业社会学领域，芝加哥学派的学者们同样把职业视为一个生态系统，但这并非仅限于传统意义上的职业（profession），也包括其它相关的行业（occupation），一部分学者（如阿伯特）甚至认为职业和行业之间并无本质区别。

--------，2005，《法律职业主义》，《法学研究》第6期。虽然芝加哥学派的理论传统始终强调社会变迁的时间和空间性，但这并不意味着管辖权冲突理论在历史变迁过程中具有普适性。